简言之,在可以按照约定时,应当优先选择约定方式。
因此,面对数据上究竟有何种权利以及应赋予何种权利这一命题,或许在当下应当转向一种倾向于权利但又不完全是固定的、绝对权的方式更为妥当,也更易在思维层面上加深理解。制定法的认可在成文法国家十分重要。
因此,在个人数据权益受到侵害之时,可通过规制格式条款的规则、侵权法规则和著作权法等相关规则保护个人的数据权益。对于数据而言,能否纳入传统的物权范畴,仍有不少障碍。内容提要:在技术加入的基础上,数据不再是人们实践活动的副产品,而是具有价值性、财产性的客体。对于企业(平台)数据的价值,自不必多言,在上述关于数据结构的讨论之中已论证较为充分。故此,这部分由个人生成的数据实则也应囊括在个人数据之中。
但数据领域相关主体的自由行为,诚如前述,往往与享有绝对权主体的自由行为存在差异。就计算机科学而言,对于一个(组)信息,在算法等技术对其进行处理之后,其可以形成相应的数据结构。行政行为概念体系中,学理上最为清晰的概念是单方行为,学界曾长期用以指代具体行政行为。
即便假定可以从行政协议中拆分出单方行为,亦无法如此限定法院的审查对象。对行政协议作出的拆分,建立在行政协议与单方行为相分立的基础上,因此本文称之为分立+拆分说。德国《行政程序法》中明确规定,行政机关可选择与相对人订立行政合同,亦可作出单方行为即具体行政行为,但不能将二者予以混同。也就是说,行政机关同样应遵循并行禁止原则。
两种行为方式在意思表示上的不同,构成界分行政协议与单方行为的关键。而《行政协议解释》第4条规定,行政机关的订立、履行、变更、终止等行为,均可被提起行政诉讼。
除上述学理推论之外,拆分意思表示的做法亦无法获得实体法上的规范支持。因此,既然拆分公式无法成立,那么对行政协议与单方行为作出界分,还是应回归到分立说的立场上来。综上所述,无论基于意思表示抑或过程阶段,均无法支持拆分公式的制度化适用。只不过原本由行政机关单方作出的决定,现在转变为由双方经意思表示一致而形成协议。
然而即便如此,司法实践中仍在基于分立说作出努力。亦有学者认为,行政协议系行政机关在单方行为之外作出的另一种选择(Alternativ zum Verwaltungsakt),二者应具有同等价值且处于相同层级。2019年颁行的《行政协议解释》继续沿用此规范模式,作出了更为具体的拆分规定,涉及起诉期限、管辖法院、法律依据、判决方式与诉讼费用等制度。行政机关在确定活动方式时,应基于并行禁止原则在两种行为方式之间作出选择。
[29]参见陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,载《清华法学》2015 年第 4 期,第 108 页。从《行政协议解释》中规定的内容来看,行政机关可以在两种行为方式之间作出选择。
因此,行政机关在订立协议之后是否还可以作出单方行为,就成为了应予解决的问题。如果《行政复议法》如此修订,拆分公式将一体适用于行政复议制度。
为避免过多陷入细节性的辨识困难,笔者对教材中主导性观点进行了梳理,从中可见我国学界就行政协议与单方行为的界分问题在不同时期形成了三种主导性观点。[8] 范扬:《行政法总论》,邹荣勘校,中国方正出版社 2005 年版,第 166 页。因此,界分行政协议与单方行为的关键,在于意思表示上形成的区别。质言之,《行政协议解释》中包含有上述三种可能性中的后两种在内,唯独没有采用协议优先的可能性。例如,应松年、朱维究认为,单方行为,就是行政机关单方面决定,无须相对人同意的一种行政行为。(3)行政机关可视情况决定何者优先。
从学理上而言,基于分立说形成的明确界分两种行为方式的观念,成为了确定行政协议与单方行为之间关系的一条主线。现行规范与司法解释中,并未对此给出明确适用规则。
综上所述,基于分立说的基本立场,应适用并行禁止原则以及协议优先原则来实现行政协议与单方行为之间的界分。[36]肖克:《行政协议行为的合法性审查》,载高家伟主编:《行政行为合法性审查类型化研究》,中国政法大学出版社 2019年版,第 300 页。
如,王振宇认为,单方终止合同、废除中标通知书、土地拍卖行为、竞拍之前的拍卖公告、中标确认书等都是单方的处理行为,符合最严格的具体行政行为的标准。[82] Detterbeck (Fn. 76),§11 Rn. 790.[83] Vgl. Burmeister, Vertraege und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, VVDStRL 52 (1993), S. 190, 207 ff.[84] Vgl. Kunig, Vertraege und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, DVBl. 1992, S. 1193 ff.[85] 参见林依仁:《规范制订与行政契约》,载李建良主编:《2012 行政管制与行政争讼》,新学林出版股份有限公司 2016 年版,第 198 页。
也就是说,应设定明确标准来区分依法与按照约定两种行为方式。分立说不仅符合大陆法系行政法传统学理,亦契合于新中国成立前形成的通说。亦有学者总结认为,行政合同根本性质是具体行政行为。[26]参见朱新力:《行政合同的基本特征》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2002 年第 2 期,第 23 页。
文章论述的核心学理问题为:行政协议与单方行为之间究竟应如何实现界分、二者之间应构成何种相互关系?至于行政协议、单方行为与行政行为、具体行政行为之间构成何种关系等问题,限于篇幅,不在本文探讨范围之内。这一判断是基于分立说而形成的。
[24]参见最高人民法院行政审判庭编:《〈关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉释义》,中国城市出版社2000 年版,第 5 页。在订立行政协议之后,应以优先适用协议约定条款为原则。
然而,行政协议毕竟不同于单方行为,无论是基于意思表示抑或过程阶段,均难以形成制度化、具有可操作性的拆分方式。如果行政机关选择采用单方行为方式,由于并未同时与相对人就行政协议达成一致,因此行政机关此时仅可选择作出单方行为,无法并行采用行政协议方式。
1991年颁布的《试行解释》第1条明确把具体行政行为解释为单方行为。质言之,应基于并行禁止原则以及协议优先原则,致力于在行政协议与单方行为之间构成制度隔离,以实现两种行为方式之间的界分。[12] 前注 ⑩,王珉灿主编书,第 99 页。如前文所述,不论就意思表示抑或过程阶段而言,均无法支持拆分公式的制度化适用。
行政合同即双方行为,则为行政机关与相对一方,互相协商,经双方同意才得以采取的行政行为。[34]参见《适用解释》第 12、15、16 条。
在该书中,单方行为亦被认为系与行政契约不同对于具体事件所做的单方面的处理的具体行为或具体的行政行为。二、分立说及其演变新《行政诉讼法》施行之后,行政协议与单方行为之间的界分问题不再停留于学理层面,而是直接成为如何适用规范的问题,亟待形成新的共识。
签订行政协议是一个独立的行政行为,单方变更行政协议又是一个独立的行政行为,单方解除行政协议、不依法履行或者未按照约定履行行政协议义务,都属于一个个独立的行政行为。杨解君、陈咏梅注意到,由于与民事诉讼之间存在管辖争议,且行政合同案件往往是因行政机关单方面变更或撤销合同而发生,因此法院往往转化为单方行政行为进行审理。